Arbitrato a Hong Kong per contratti cinesi: sì o no?

Circa una volta al mese, qualche avvocato mi scrive di punto in bianco per farmi una domandina relativa alla bozza di un contratto. Senza dubbio, la domandina che io (così come gli altri avvocati cinesi della mia azienda) ricevo più frequentemente è: «L’arbitrato di Hong Kong è adatto questo tipo di contratto?». Di solito rispondo a questa domanda dicendo che per valutare o meno con l’idea di scegliere l’arbitrato a Hong Kong, dovrei vedere l’intero contratto e avere maggiori informazioni. La metà delle volte, l’avvocato risponde chiedendo: «Quali informazioni le servono?». Poi rispondo dicendo che quando gli avvocati della mia azienda cercano di determinare il luogo (sede) e il metodo (arbitrato o contenzioso) migliore per un contratto internazionale, di solito consideriamo i seguenti parametri:

1. le parti;
2. dove si trovano le diverse parti;
3. la legge applicabile;
4. la lingua del contratto;
5. gli obiettivi del cliente; i soldi? la protezione della proprietà intellettuale? altro?
6. la probabilità che il cliente violi il contratto rispetto alla probabilità che l’altra parte violi il contratto;
7. il tipo di contenzioso che può verificarsi;
8. la lingua parlata dal cliente e dall’altra parte;
9. il patrimonio delle parti;
10. la necessità di conoscere le accuse della controparte in caso di contenzioso;
11. la necessità di portare in giudizio terzi (ad esempio, testimoni o periti);
12. la complessità o la semplicità di qualsiasi controversia;
13. la cassazione;
14. la riservatezza;
15. la preoccupazione riguardo alla velocità di risoluzione del conflitto;
16. l’applicazione delle risoluzioni.

I contratti non possono essere esaminati fuori dal loro contesto.

Ti faccio un esempio.

Tempo fa, un’importante azienda del settore industriale mi ha chiamato per aiutarla a ritirare dei prodotti dal mercato a livello internazionale. Il prodotto dell’azienda aveva un pezzo difettoso e potenzialmente pericoloso, che era stato aggiunto da uno dei suoi fornitori più piccoli. La prima cosa che ho pensato era che il mio cliente avrebbe dovuto chiedere a questo piccolo fornitore e al suo assicuratore il costo del ritiro del prodotto. A tal fine, ho chiesto una copia del contratto di fornitura tra il mio cliente e il suo fornitore.

Purtroppo, il contratto proteggeva questa piccola azienda in tutti questi aspetti. Sono rimasto sorpreso perché, in generale, sono le grandi imprese che impongono i termini del contratto ai loro fornitori più piccoli. Ho spiegato al mio contatto presso l’azienda, una persona di alto profilo internazionale, ma sicuramente non un avvocato, i motivi per cui la sua azienda aveva un contratto così sfavorevole, il che lo ha lasciato senza parole. Mi ha detto che la sua azienda era convinta che fosse un contratto scritto molto bene e che l’avevano appena utilizzato con tutti i loro nuovi fornitori. Gli ho detto che era uno dei migliori contratti che avessi mai visto e che era proprio quello il problema. Era scritto troppo bene ed interamente a favore del fornitore e non del mio cliente, che era il destinatario dei pezzi. Poi gli ho chiesto chi avesse redatto quel contratto. Ero molto curioso perché pensavo che la mia impresa fosse l’unica a gestire i contratti internazionali di quell’azienda. La sua risposta fu che non era stata scritta da nessun avvocato, ma che un dirigente della catena di produzione, senza formazione giuridica, aveva visto quel contratto quando il suo principale fornitore aveva chiesto loro di firmarlo e pensava che sarebbe stato un bel contratto solo perché proveniva da tale compagnia. La mia risposta è stata sì, è un bel contratto, ma un bel contratto per i fornitori, NON per gli acquirenti dei pezzi di ricambio. Quando quella società gli aveva chiesto di firmare il contratto, lui stava agendo come fornitore. Alla fine, il cliente finì per pagare tutte le spese di ritiro del prodotto.
Che cosa sarebbe successo se un avvocato avesse rivisto il contratto per un’ora o due ore senza conoscere il contesto del contratto? L’avvocato l’avrebbe letto e avrebbe dichiarato che si trattava di un bel contratto che non aveva bisogno di nessuna modifica.

Allo stesso modo, il contesto è essenziale nel caso delle clausole di risoluzione delle controversie.

Nel corso degli anni, i nostri avvocati cinesi hanno dovuto gestire le situazioni descritte di seguito. I fatti sono stati modificati per impedire a chiunque di riconoscersi in un caso particolare.

1. La giurisdizione di Tokyo.

Un’azienda americana è venuta a trovarci dopo aver appreso che degli industriali cinesi avevano iniziato a produrre e a vendere la nuova versione del loro prodotto principale. Nel contratto si afferma espressamente che le versioni future del prodotto principale appartengono alla società cinese e, quindi, l’ho fatto presente al potenziale cliente. Quest’ultimo mi ha poi detto che quando si è lamentato con l’industriale cinese per il furto della proprietà, questo gli ha citato la stessa disposizione del contratto e ha detto che il prodotto ora gli apparteneva.
Come se non bastasse, il contratto prevedeva che tutte le controversie sarebbero state risolte nella Corte Suprema di Tokyo. Ho chiesto al mio potenziale cliente perché era stato deciso che la Corte Suprema di Tokyo sarebbe stata la sede dell’arbitrato per qualsiasi controversia. La sua risposta è stata:

«La società cinese ha chiesto che tutte le controversie fossero risolte a Pechino e il mio avvocato ha detto che non avremmo avuto altra scelta e quindi ci siamo rifiutati». La società cinese ha poi proposto l’arbitrato a Singapore o a Hong Kong e il mio avvocato ha chiesto che fosse la Corte Suprema di Tokyo perché era il contrario di ciò che voleva l’altra parte, sia per quanto riguarda il tipo di arbitrato - arbitrato vs contenzioso - sia per la sede).

Accidenti. Quindi gli ho spiegato che nessun altro paese oltre alla Cina avrebbe accettato una causa nei suoi tribunali che non avesse relazione con il paese. Dal momento che il processo vede una società americana in una causa contro una società cinese per un problema che non ha alcuna rilevanza per il Giappone, non c'è modo che un tribunale giapponese diventi pubblico, libero (o quasi libero) per tali controversie. Non mi sono fatto problemi nemmeno a dirgli che non c’era nulla di simile alla Corte Suprema di Tokyo. Inoltre, anche se la società americana avesse fatto causa a Tokyo e fosse riuscita vincere il processo (cosa che non sarebbe mai accaduta), nessun tribunale cinese avrebbe eseguito la sentenza perché il tribunale di Tokyo non ha giurisdizione su un caso del genere in Cina. La società americana potrebbe essere in grado di convincere un tribunale cinese ad accettare il caso, ma ne dubito, semplicemente perché in Cina c’è una forte tendenza a far rispettare i contratti indipendentemente da quanto stupidi possano essere e la maggior parte dei tribunali cinesi avrebbero rifiutato il caso perché la causa non è stata intentata a Tokyo, come indicato nel contratto.

2. La giurisdizione di Toronto.

Questo è uno dei miei preferiti. Ho ricevuto alcune e-mail da persone arrabbiate che mi dicono cose tipo:

«Ho letto molto attentamente il tuo blog e non avevi ragione sul Canada, quindi mi chiedo su quante altre cose tu non abbia ragione. Ho letto uno dei tuoi blog in cui proponi il Canada per la risoluzione delle controversie, perché le aziende cinesi di solito saranno d’accordo. Beh, le aziende cinesi con cui lavoriamo sono d’accordo, ma quando siamo dovuti ricorrere alla giustizia canadese, gli avvocati canadesi ci hanno detto che non potevamo farlo».

In comunicazioni successive ho appreso che questa società aveva pensato—sulla base dei vantaggi che si hanno al proporre il Canada come sede di arbitrato—che avrebbe potuto stabilire il tribunale di Toronto come giurisdizione per le controversie tra la sua società statunitense e la sua controparte cinese. Come nell’esempio precedente, in nessun modo un tribunale di Toronto avrebbe accettato di mediare la controversia di due società straniere per un problema che non ha nulla a che fare con il Canada. Fortunatamente, l’avvocato canadese che l’azienda aveva consultato sapeva che sarebbe stato così e ha scelto di non spendere i soldi e il tempo dell’azienda americana cercando aiuto nella giurisdizione dei tribunali di Toronto. Ho dovuto ripetere e sottolineare il fatto che la risoluzione delle controversie dipende sempre da ogni situazione e che c'è una grande differenza tra ciò che si può fare in un arbitrato e ciò che si può fare in un tribunale straniero. Non ho segnalato—anche se avrei dovuto—il disclaimer che troverete qui sul nostro sito web (in inglese):

Il China Law Blog è a scopo educativo, cercando di fornire informazioni generali e una comprensione generale del diritto cinese. Non è pensata per fornire una consulenza legale specifica... Il China Law Blog non dovrebbe essere usato come sostituto di una consulenza legale competente da parte di un avvocato autorizzato.

3. La giurisdizione mista

Si verifica piuttosto frequentemente. Il contratto stabilisce che la società cinese deve citare in giudizio la società statunitense in un tribunale statunitense e la società statunitense deve citare la società cinese in un tribunale cinese. Il pensiero che c'è dietro è logico, ma la sua esecuzione è così difettosa che evitiamo questo tipo di clausole come la peste.

Queste clausole sembrano ragionevoli perché la giurisdizione mista è a favore delle società americane. Se la società cinese contesta un risarcimento danni contro la società americana, dovrà citare la società americana in un tribunale statunitense dove otterrà un processo equo. D’altra parte, la società americana può citare la società cinese in un tribunale cinese che, il 90% delle volte, è esattamente dove le società americane dovrebbero voler essere. Per saperne di più, vai a China Enforces United States Judgment: This Changes Pretty Much Nothing e China Contracts: Make Them Enforceable or Don’t Bother.

Ma i tribunali cinesi spesso interpretano le giurisdizioni miste come se non ci fosse nessuna giurisdizione in Cina. Per questo motivo, se davvero volete che la vostra giurisdizione sia in Cina, il contratto dovrebbe 1) essere regolato dal diritto cinese, 2) essere scritto in cinese, 3) stabilire la Cina come giurisdizione esclusiva. Non è scritto da nessuna parte, ma è ciò che accade realmente sul campo nei tribunali cinesi. Per questo motivo, i nostri avvocati cinesi specificano questi tre punti quando è fondamentale che il nostro cliente possa intentare un’azione legale in Cina.
Ma, ancora una volta, non esiste una risposta definitiva a ciò che sarebbe meglio in base alla situazione specifica di un’azienda. Per valutare correttamente se sei interessato ad avere il tuo contratto regolato dal diritto cinese sotto un tribunale cinese (quello che di solito scegliamo), devi sapere ciò che è veramente importante nella tua situazione. È più importante avere una risorsa efficace contro il fornitore cinese o è più importante rendere difficile alla società cinese la possibilità di citarvi in giudizio? Se il tuo obiettivo principale è quello di far rispettare il contratto contro la società cinese, di solito potrebbe fare al caso tuo la giurisdizione esclusiva in Cina e il contratto redatto in cinese. Se, invece, il tuo obiettivo principale è impedire ai cinesi di farti causa, dovresti rivolgerti alla giurisdizione esclusiva del tuo paese d’origine. In questo caso, è meglio tenere a mente che, poiché la Cina non applica le sentenze degli Stati Uniti o di altri paesi, potresti non riuscire mai a far osservare il contratto nel caso di una violazione dall’altra parte. Questi sono i criteri che dovrebbero aiutarti a scegliere la giurisdizione migliore in base al tuo contratto. Solitamente, la strategia della giurisdizione mista raramente funziona.

4. L’arbitrato della Camera di Commercio di Ginevra

Uno dei nostri migliori clienti ha presentato ad uno dei nostri avvocati specializzati in contenziosi internazionali un contratto che richiedeva un arbitrato davanti all’Istituto di Arbitrato della Camera di Commercio di Ginevra. Il problema era che la Camera di Commercio di Ginevra non disponeva di un Istituto di Arbitrato e non si occupava nemmeno degli arbitrati internazionali. Il nostro cliente si è messo in contatto con il nostro studio legale affinché gli scrivessimo un contratto; successivamente, ha apportato alcune modifiche e l’ha riutilizzato tranquillamente in un altro accordo. Il contratto che il mio studio aveva redatto specificava che le controversie dovevano essere risolversi davanti all’Istituto di Arbitrato della Camera di Commercio di Stoccolma, uno strumento molto comune per la risoluzione delle controversie tra aziende russe e americane. Quando il mio cliente se n’è andato, firmando poi un accordo con un’azienda spagnola, la quale si rifiutò di risolvere qualsiasi controversia a Stoccolma, il mio cliente decise di sostituire Stoccolma con Ginevra, lasciandolo così. Ma quando per il mio cliente è arrivato il momento di ricorrere all’arbitrato, abbiamo dovuto fare un grande sforzo per capire come avviare l’arbitrato davanti a un organo arbitrale inesistente. Quando decidemmo di sottoporre l’arbitrato all’Associazione svizzera di arbitrato (ASA) di Ginevra, l’altra parte non era d’accordo con la nostra scelta. Alla fine, riuscimmo a portare avanti il caso, ma solo dopo aver pagato molto per farlo.

5. L’arbitrato in Carolina del Sud, in cinese e sotto legge britannica

Sì, hai letto bene e se non rimani sorpreso... leggilo di nuovo. È diventato il mio caso preferito dal primo momento in cui ne ho sentito parlare. Una società statunitense ci ha chiesto di redigere una clausola di arbitrato in cinese, con sede in Carolina del Sud e secondo la legge britannica. Quando ho accennato il costo di far spostare tre mediatori cinesi mandarini in Carolina del Sud (senza considerare che l’altra parte può richiedere l’uso di un’altra variante cinese) e i costi aggiuntivi delle indagini e del contenzioso secondo la legge britannica, la società americana ha saggiamente deciso di non perseguire il caso. Quando ho chiesto all’azienda come mai avessero scelto questo particolare modo di risoluzione dei conflitti, mi hanno spiegato che l’avevano ripescato da uno dei loro precedenti accordi. All’epoca non dissi nulla, ma lo dico ora: una clausola di questo tipo è un ottimo modo per non scegliere l’arbitrato, che a volte può avere senso, ma una clausola come questa è un disastro se siete voi a dover citare in giudizio. Lo ripeto nuovamente: il contesto è tutto.

Di solito, quando dico che non posso fare commenti sulla scelta di Hong Kong come sede di arbitrato per un determinato contratto, qualche avvocato mi scrive chiedendomi “la mia opinione generale sull'arbitrato di Hong Kong”. La mia risposta è che ci sono molti mediatori ottimi a Hong Kong, ma gli arbitrati sono generalmente molto costosi e, cosa ancora più importante, raramente è il modo più efficace per far rispettare le disposizioni di un contratto alla parte cinese.

Onestamente, il problema più grande che ho con gli arbitrati a Hong Kong è che la maggior parte delle volte gli avvocati lo scelgono, non perché è il modo migliore per risolvere le controversie dei clienti, ma semplicemente perché è comodo. Si tratta infatti di un sistema legislativo consuetudinario, molto simile a quello di Stati Uniti, Gran Bretagna, Canada e e Australia; i contratti e l’arbitrato possono tranquillamente essere in inglese. Come al solito, se è opportuno o meno ce lo dirà il contesto.